一、基本案情

2012年5月，被告人郭某在甘肃染上毒瘾，离开时购得毒品四小包。同年6月8日，被告人马某在彬县遇到郭某时问其是否有毒品，郭某默认。当日下午，马某打电话约陈某聊天时问其是否要买毒品吸食，陈某表示同意。马某通过电话联系到郭某，并以100元从该郭处购得毒品约0.1克，接着仍以100元卖给陈某，二人共同吸食。次日中午，陈某主动给马某打电话要买毒品，马某又以100元从郭某处购得毒品约0.1克，继而又以100元卖给陈某。之后，陈某被公安机关抓获，缴获毒品0.1克。在公安机关控制下，陈某再次打电话给马某要买毒品，马某从郭某处赊到100元毒品送交陈某时被公安机关抓获，当场缴获毒品0.1克。经鉴定，毒品中均检出海洛因。

二、分歧意见

对于郭某、马某的行为如何定罪处罚，在办理过程中形成以下几种意见：

第一种意见认为，被告人马某不构成犯罪。马某在本案中处于代购者的地位，虽然有从陈某处蹭吸毒品的情节，但是并非刑法意义上的牟利，因此应参照适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院法[2008]324号）（以下简称《毒品犯罪案件座谈会纪要》）第一条第五款“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”本案中，马某及陈某所持毒品达不到数量要求，因此马某之行为不构成犯罪。

第二种意见认为，被告人马某和郭某构成贩卖毒品罪的共犯。即使马某和郭某第一次交易时没有形成意思联络，但在第二次、第三次购买时其明知郭某有偿出让毒品，且仍然从该郭处取得毒品并卖给陈某，无疑在本案中起到了居间介绍或代卖的作用，因此应参照适用《毒品犯罪案件座谈会纪要》第一条第五款“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

第三种意见认为，被告人郭某、马某均构成贩卖毒品罪，但不成立共犯，应对其分别定罪量刑。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下：

1、认为马某不构成犯罪的意见主要是忽视了本案中并非由陈某主动要求马某给其代买毒品，以及陈某也没有给马某提供具体的代买途径等情节。此案中，马某主动询问陈某是否要购买毒品吸食，有明确的贩卖毒品故意，因此马某不符合代购者的身份特征，故不能参照适用上述《毒品犯罪案件座谈会纪要》第一条第五款之规定。根据陈某的证言，马某见到他后曾主动问其是否需要购买毒品吸食，也就是说，马某在主观上有售卖毒品的直接意思表示，客观上又实施了贩卖毒品的行为，因此马某某构成贩卖毒品罪。至于说马某没有牟利，贩卖毒品罪本来就不以牟利为构成要素，探究马某的行为动机，正如他自己所说的就是为了蹭吸毒品。

2、在毒品犯罪中，不论是居间介绍还是代卖，买卖双方彼此心照不宣，双方均有交易的意思表示，之所以选取居间人或代卖人无非是为了提高交易效率，降低交易风险。中间人或代卖人起的是牵线搭桥或者帮助的作用，均有买卖双方或者一方的授意。本案中，郭某只知道马某买毒品是为了自己吸食，并没有提出让马某为自己介绍买家和代卖毒品的意思表示，因而也就不能认定二人之间有居间介绍、代卖的意思联络。所以，本案的整个行为过程可以简化为郭某售卖毒品给马某，马某售卖毒品给陈某，郭、马二人的售卖行为分别独立，各负其责，分别构成贩卖毒品罪，不成立共犯。

（编辑 杜林杰）