（西安财经学院研究生部 陕西西安 710100）

【摘 要】我国是农业大国，农业生物遗传资源丰富。伴随着农业生物科学技术的应用与发展，我国在农业生物遗传资源的立法保护上相对不足。本文提出完善我国农业生物遗传资源知识产权保护立法的思考：建立农业生物遗传资源权属管理制度；健全完善惠益分享方面的法律规定；制定农业技术推广制度。

【关键词】农业生物遗传资源；知识产权保护；立法思考

21世纪是生物科学的世纪，随着生物科学技术的发展，人们已经意识到农业生物遗传资源或基因潜在的巨大经济价值，很多国家由于缺乏开发利用的资金及技术，未制定完善的法律制度或未采取相关的保护措施及对策，出现了遗传资源的不当利用与掠夺，现实警示我们必须加紧对农业生物遗传资源的立法保护。

一、农业生物遗传资源的基本考察分析

《联合国生物多样性公约》（简称CBD）第二条规定：“生物资源”是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物群体、或生态系统中任何其他生物组成部分。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。定义中的“遗传功能单位”就是指基因，它控制着生命的各种特征。由此可知，遗传资源的载体是遗传材料，核心在于遗传信息。[1]

对农业遗传资源的概念我国也有学者对其进行了定义。农业遗传资源一般是指狭义的、大农业范畴内的遗传资源，不包括人类遗传资源或与农业相关性不大的遗传资源（如大熊猫等珍稀野生动物的遗传资源）。[2]从我国目前的立法来看，并没有对农业生物遗传资源下定义。生物主要分为植物、动物和微生物，而农业的范畴是有生命的动植物，因而，我把农业生物遗传资源定义为：在农业范畴内，能够通过人工培育的、具有可开发利用价值的、能够获得新的农产品的遗传农作物种质资源和畜禽资源。

然而，给农业生物遗传资源下了定义，我们还应考虑是否把它纳入知识产权保护的体系范畴内。首先，以张玉敏为代表的学者将知识产权的客体归结为一个外延更大的概念——具有商业价值信息，即“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利”。可见，如果具有商业开发价值，能够带来商业利润，促进社会进步的信息也就纳入了知识产权保护的范围。其次，农业生物遗传资源是载有有价值的遗传信息的遗传农作物种质资源和畜禽资源，是材料和信息的复合，它的重要性在于材料上所载有的无形的信息及功能，这种无形的信息是决定某一物质是否为农业生物遗传资源的决定性因素，因而其无形性决定了农业生物遗传资源应该属于知识产权保护的客体。再次，农业生物遗传资源（材料）可以由国家、社区或个人保存，但由于其无形性（信息），易传播，也就使得对其进行保护比较困难，运用知识产权对其加以保护成为必要。总之，农业生物遗传资源具备了知识产权的属性，为了对其进行更加严格的保护与合理利用，通过制定专门的农业知识产权法律法规成为目前的首要任务，与此同时，我国2010年制定的《农业知识产权战略纲要》已明确提出将建立农业生物遗传资源权属管理制度，因此，通过知识产权对其进行保护是一种更加合理的方案。

二、我国农业生物遗传资源知识产权保护的不足

我国在对农业生物遗传资源的保护并没有像对植物新品种保护那样进行专门的、详细的知识产权规范，对其保护和利用存在一定的不足与缺陷。

1、现有知识产权保护杂而乱

在知识产权保护方面，我国并未对农业生物遗传资源的开发与利用进行专门立法，也尚未建立一部专门的农业知识产权法，现存的相应法律法规对其保护范围、内容等分散杂乱。目前，世界各国主要通过专利保护、商业秘密保护、植物新品种权保护等几种知识产权保护类型对遗传资源进行规定，但各有缺陷。从《专利法》相关规定可知，保护的对象必须符合新颖性、创造性和实用性，而遗传资源根本无法界定其新颖性，除非把它进行开发利用，出现研究成果。商业秘密保护虽然可以使一些遗传信息得到暂时的保密，但开发过程中往往还不到申请专利的时机，就已经泄露，被他人利用，造成一定的损失。《植物新品种权》要求植物的特性符合法律规定的要件即可获得保护，是一种研究成果的保护，而不是对原生资源的保护。

2、未明确农业生物遗传资源权属规定

由于没有很完善的农业生物遗传资源的保护机制，资源权属未进行明确的法律规定，无论是在国外还是国内，使得农业生物遗传在开发利用中出现种种问题，且尚未得到解决。国际上，我国的农业生物遗传资源被不当利用与掠夺，如典型的猕猴桃案例，本属我国的资源，新西兰却培育出了优良的品种，独占世界市场，获得巨额利润。生物遗传资源利用国获得利益，而生物遗传资源拥有国却蒙受了重大损失，学者们用“生物剽窃”来描述这种不当现象。在国内，油菜大王的追梦事迹启示我们除了在国际上考虑农业生物遗传资源的权属规定外，还需要从个人层面上考虑农业生物遗传资源的权利人应该归属于谁？湖南农民沈克泉、沈昌建父子借助野生油菜培育出新的高产优质的油菜新品种，有了自己的发明专利，但是这种野生的油菜遗传资源归属于谁呢？培育出来的新的优质的植物遗传资源又归属于谁呢？创造出的价值只能归属于创造者个人所有，还是应该惠及到遗传资源提供者呢？这是个难以界定的问题，如果要界定所谓权利人的归属，是属于发现者、保存者、还是国家所属呢？许多学者也对其进行了探讨，归属于个人、社区或是国家，但没有达成统一的共识。

3、缺少惠益分享方面的规定

遗传资源的公共性、促进人类社会进步的目的性，决定了资源持有者不能排斥正当的资源开发活动，权利人只能就惠益分享以及相关成果的转让而主张相应的权利。当前，世界各国遗传资源丰富程度各有差异，开发遗传资源的技术更是优劣不同，尤其是南北国家差异显著，南方国家蕴含资源材料，北方国家持有技术及资金，如何平衡这种差异，制定专门的惠益分享制度和完善进出口管理方面的法规可谓是目前提出的比较好的处理方式。惠益分享机制也就是将资源、技术、资金及开发汇成一条商业链，参与者互享利益，共担风险。

三、完善我国农业生物遗传资源知识产权保护的立法思考

为保护我国的农业生物遗传资源，我国农业部于2010年制定了农业知识产权战略纲要（2010～2020），重视农业生物遗传资源的国内立法保护。现从目前我国农业生物遗传资源保护的现状出发，提出一些知识产权立法保护上的思考。

1、建立农业生物遗传资源权属管理制度

从国家层面上来说，农业生物遗传资源是有主权的。CBD在涉及生态环境保护方面确定了“国家主权原则”，[3]也就是说生物遗传资源首先属于国家所有，是享有主权的。CBD重申了各个国家拥有它们的自然资源主权，而且由国家立法决定使用这些遗传资源的条件。由此可见，《生物多样性公约》在反对基因遗传资源生物海盗（bio-piracy）行为的同时，也反对将基因遗传资源的管制警察化，即基因遗传资源既是属于国家的，又是属于人类的，知识产权既属于技术创造者，又需要尊重来源国的主权与贡献。[4]因此，我们在国内立法上应该借鉴他国经验，首先明确农业生物遗传资源属于国家所有，但地方社区和居民有按传统方式继续利用的权利。其次，搜集大量遗传材料信息，建立遗传基因库，主要通过4种方法保存：（1）种子库。（2）野外基因库。（3）农场保护。（4）试管组织培养。[5]再次，设立专门的行政机关管理农业生物遗传资源的获取、利用、审查以及提供技术支持。最后，制定农业生物遗传资源鉴定的相关配套制度和利用登记制度。

从个人层面来说，农业生物遗传资源是有具体权利人的。生物遗传资源多种多样，人类收集保存的数量及种类也是有限的，不乏有很多人会发现并利用野生的物种遗传资源，也不乏有些村庄、社区培育并保存有属于自己小范围、小集体的物种遗传资源。例如，油菜大王之所以能培育出高产优质的油菜，除了凭着父子二人的坚持培育，还有最重要的就是靠一株野生的油菜作为种质资源，而这种野生的油菜本来是野生的，没有人对其进行栽培，虽然在大范围上属于国家所有，但是它却有了发现者，并对其进行了改良，有了新的发明创造，对于这种野生的生物遗传资源它的权利人应该归属于谁呢，显然，没有发现者和利用者，也就没有价值性，故对于存有发现并开发利用的生物遗传资源应该归属于发现者和利用者。

2、健全完善惠益分享方面的法律规定

CBD（生物多样性公约）确立了“惠益分享原则”，即强调了遗传资源利用国与遗传资源主权国之间要形成在利用遗传资源方面的共享机制，使遗传资源的主权国与利用国之间实现利益分配的均衡。[6]在南方国家，生物多样性被看作是大型的基因宝库，但是其缺乏开发和保护的技术及资金，而发达国家却以低价购买，甚至是掠夺发展中国家的遗传资源，利用这些遗传资源开发出新的品种申请专利，并以高额利润出售。可以说南方国家提供了大量的遗传资源，却得到很少的利益或者根本没有得到回报，协调发展中国家和发达国家之间基于遗传资源所产生的利益分享机制，使之达到双赢的局面成为立法的必要。

我国健全完善农业生物遗传资源惠益分享机制时，首先应在法条中明确规定“惠益分享原则”，即为了更合理的开发和利用人类共同的遗传资源，实现利益均衡，双方国家在遗传资源的获取、开发和利用上应达成共识，共享利益。其次，应借鉴美国的做法通过合同的方式来达到资源的开发与利益共享的目的，可以参照民事合同的相关规定，通过具体的合同来维护利益共享的秩序，约束协调遗传资源提供国与利用国相互之间的利益，使其本着公平合理诚实信用的原则共同开发与利用遗传资源。最后，建立专门的农业生物遗传资源国际法庭，对于两国之间因遗传资源产生的纠纷应通过国际法交由专门的国际法庭审理，这样既能达到公正公平的效果，又能更好的约束双方国家更好的履行合同，达到惠益分享的目的。

3、制定农业技术推广制度

在制定农业生物遗传资源知识产权法时一定要注意农业生物技术的应用和推广。对农业生物遗传资源开发与利用，也就是对其进行保护，若未对其进行合理的利用，也就失去了其存在的价值。然而，开发和利用农业生物遗传资源也离不开农业生物技术，就像杂交水稻的研发，没有袁隆平无数次的试验和研发技术，也就没有现在的高产优质水稻。我们应采取相应的措施，首先在国内进行农业生物技术的应用和推广，明确农业生物技术推广的机构及其职能，可以确定并采用以专门的农业生物技术推广单位、农业科研单位、有关学校以及群众性科技组织、农民技术人员相结合的推广体系，在行政部门的领导下，宣传农业生物技术推广知识，落实农业生物技术推广措施等，保证我国在拥有丰富的遗传资源同时也掌握娴熟的农业生物技术知识，做到资源与科技一体化发展，提高我国的综合竞争力。

同样，为了使农业生物遗传资源更好的获得价值，能够得到发达国家资金与技术的支持也就成为必要，因此我们在保护农业生物遗传资源的同时，应加强国与国之间的合作与交流，达到农业生物遗传资源的可持续开发与利用。

四、结语

农业生物遗传资源属于知识产权的保护范畴，已引起世界各国的高度重视。“生物海盗”现象时常发生，发展中国家蒙受重大损失，我国应加快国内专门知识产权立法，同时加大教育宣传的力度，调动农民、农村社区和农民专业合作社参与原生环境保护的积极性，从而有效保护本国生物遗传资源，维护农业生物多样性。

【注释】

[1]马建权、刘忠良：“我国遗传资源法律保护制度的完善”，法制与社会，2007.01：669.

[2]宋敏，农业知识产权，中国农业出版社，2010.8.1：163.

[3]CBD第十五条规定:“各国对其拥有的遗传资源宜有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府；采集遗传资源应当经过资源提供国的事先知情同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。”

[4]吴汉东、郭寿康主编，知识产权制度国际化问题研究，北京大学出版社，2010.11.1：312.

[5]参见[法]克里斯蒂昂·莱韦克著，邱举良译，生物多样性，科学出版社，2005.1.1.93—95.

[6]刘哲彬：“我国遗传资源知识产权保护法律问题研究” 吉林大学2011年硕士学位论文。

【参考文献】

[1]马建权、刘忠良：“我国遗传资源法律保护制度的完善”，载《法制与社会》，2007.01。

[2]宋敏主编，《农业知识产权》，中国农业出版社，2010年8月第1版。

[3]崔卜东，“论我国生物遗传资源的法律保护”，贵州大学2008年硕士学位论文。

[4]罗晓霞，“遗传资源保护的立法模式探讨”，河北法学，2011年9月第29卷第9期。

[5]吴美霞，“遗传资源法律保护比较研究”，西南政法大学2012年硕士论文。

[6]吴汉东、郭寿康主编，知识产权制度国际化问题研究，北京大学出版社，2010年11月第1版。

[7]胡小伟，“我国农业遗传资源保护和利用法律制度研究”，华中农业大学2010年硕士论文。

[8][法]克里斯蒂昂·莱韦克著，邱举良译，生物多样性，科学出版社，2005年1月

第1版。

[9]刘哲彬：“我国遗传资源知识产权保护法律问题研究” 吉林大学2011年硕士学位论文。

[10]闫洪奎主编，农业法规，清华大学出版社，2011年9月第1版。

（责任编辑 马颖超）