（中共内蒙古自治区委员会党校 内蒙古呼和浩特 010070）

【摘 要】文章论述了法的起源与主要理论，认为，法治在本质上强调法律的最高权威和最高理性，即限制国家权力的滥用，保护公民的合法权利。法治的本质正是从法律的这个源头出发，实现一国人民共同体的最大的善，即最良好的秩序为根本目的。探讨司法如何才能发挥作用：必须具有司法独立权，违宪审查权。纠正两点对法治的误读，即，有法律即是法治，人民守法即实现法治。

【关键词】良法；司法公正；法治意识；宪法

法治的概念最早可以追溯到柏拉图晚年的著作中，他认识到具有哲学王品德的统治者只是一个理想的假设，为了确保统治者不滥用权力，就必须要有法律的限制，即法治者也应是法律的仆人, 法律具有至高无上的权威。亚里士多德认为实证法，因立法主体的争议性，使得此法具有不同的利益偏好，即良法与恶法之别。所谓良法，即由民众共同制定的法，根本目的在于限制政府的权力，制约统治者及行使权力的人，并能被民众所遵循，在这些法律的治理下，所有的人都可以预见到他们所应承担的义务，并且知道违反这些法律所要承担的处罚或刑罚。反之，恶法即是由统治者制定，体现统治阶层意志，又或者法只对普通民众有效，而统治者本身不会受制于法，那么这个法就沦为统治者统治的工具，民众当然不会遵守。法治的本质正是从法律的这个源头出发，以限制国家权力的滥用，运用法律自治的最高理性，从而实现一国人民共同体的最大的善，即最良好的秩序为根本目的。

因而，法治首先应具有正义的立法——法治的前提，和独立的监督体系——法治的保障，即独立司法体系。这两者缺少任何一方面，法治都将失去其本质的意义。

一、法的起源及主要理论

纵观从古至今所有国家政体形式，由少数人对多数人进行统治的形式是从未改变过的，即使是在雅典城邦时期高度民主化的政体下，城邦权力仍然是掌握在少数元老院和贵族手中。发展到今天的代议制更是如此。事实上，人民大众也无法实际上行使主权，在法国，人民主权原则作为首先理由公然得到援引于1789年恢复的三级会议中，第三等级自行开会，声称自己就是国民议会代表人民，从那以后，革命造成了恐怖，多数导致暴政，后来这股革命干劲被拿破仑利用变成对欧洲的军事行动。既然少数人行使主权已成既定事实，那民众要做的便是如何防止和限制权力被滥用，立法权便应运而生了。尽管审判权曾掌握在国王、贵族和其它专门法院手中，但立法权却是从古希腊起就由民众组成的公民大会或是之后普遍建立的议会掌握。

1、法学理论的奠基之作

（1）《查士丁尼民法大全》。《查士丁尼民法大全》的编篡，在罗马法律与法学理论的历史中占据里程碑式的地位，从法学理论的角度来说，此前法学家的理论精华几乎全部收纳进来。罗马法学家明确区分公法与私法的概念。公法制度指出，公共职责必须根据法律来实施，掌权者在接受权力的同时也要受到法律的制约，长官必须在自己的权限之内活动，逾越权限的行为无效。同时，公法制度中提到的权力概念都涉及到了司法的解释。仅管罗马国家的公法制度并未涉及皇帝的权力，但法学家们在讨论私法及相关领域时，频频接触到这些论题，这些概念和观点已经蕴含了近代宪政国家的构成原则，例如限权和法治。现代学者在探讨法学家对政治思想的贡献时，都离不开罗马法的这个历史背景。

（2）罗马法的复兴。西欧在12世纪时兴起罗马法的复兴，也是在这一时期法律开始形成系统的体系和不同的学派，并研究统治者进行统治的合法权利，为中世纪以及后来的政治思想提供更为权威的论据。在罗马法复兴的研究中，法学家的基本观念是理性、正义和公平之间的关系，对于政治思想而言，这些具体词汇的界定可能会随着时间的境域的变化而模糊，但是某些基本观念会结晶下来。对于中世纪的法学家而言，法律不是权力意志的简单表达，而是正义原则最充分的表现形式，所有的法律体系都代表着人们试图把正义的基本原则应用到人类现实生活之中的努力。在罗马法复兴的研究中，统治者权力的来源一直是争论的焦点，在13世纪中期，法学家们一致认为，人民是政治权威的最终来源，社会共同体的意志是政治权威的原始来源。

（3）《大宪章》。1215年签订的《大宪章》所体现的思想内容，就是王权有限的传统和封建法治的精神。一些法学家认为，它是人类历史上第一个具有近代人权性质的宪法性文件。不管这种评价是否言过其实，它在自由主义宪政思想的形成中的重要地位却是不容质疑的，并且，它使普通法在有关法律与政治的关系的问题上形成了如下的观念：“整个法律体系都在政府之上而且管理着政府的权威。”英格兰的宪政思想正是由这一传统滋养而成的。

2、法学理论的主要内容

罗马法学家的成就和大宪章的签订，奠定了欧洲大陆法系以及非成文法的基础，此后的法学家和政治家们多从权力的角度来分析政治制度。在法律方面，主要有宪政理论、分权理论、自由主义理论等几个方面。

（1）宪政理论。在古希腊罗马时期，宪政的思想体现在民主制度的范围内，中世纪时期，宪政逐渐具有“限政”的含义。确切的说，当代意义上的宪政形成于近代，包含有三层含义。其一，限政。宪政理论源于自然法的最高理性。在洛克看来，自然法在自然状态下即具有约束力，立下了理性与公正的规章，约束人们不得互相侵犯，规定了全人类处于和平与安全之境地。洛克将公民社会置于政府之上，使得政府对公民社会负责，公民社会对于政府形成制约，在根本上，又将个体的自然权利置于社会和政府之上，从而为宪政奠定了一个基础。其二，人民主权原则。卢梭最先对人民主权原则进行了阐述，他以人的自然权利和社会契约论为基础，论证了人民根据社会契约建立国家的动机以及国家权力的界限。卢梭的这一观念对近代及以后欧洲宪政思想产生了深远的影响。此外，美国的《独立宣言》与法国的《人权与公民权利宣言》等文件确立了人民主权的原则。其三，法律面前人人平等原则。这一原则早在亚里士多德关于法的论述中就有提到，他认为真正的法除须是良法外，便是适用于所有人的人人平等原则。戴雪在《英宪精义》中同样强调了所有人不论贵贱或贫富均平等在处于普通法的管辖之下的人人平等原则。因而，这条原则，也成为各国宪法必须具备的原则之一。

（2）分权理论。分权思想最早起源于亚里士多德。他在考察150多个城邦的政治制度后，将政体进行了僭主制、寡头制、平民制以及混合制的分类，由此他指出，国家权力不能过分集中于任何一个阶级，不让任何阶级获得脱离寻常比例的超过其地位的权力，即国家权力应由各阶级平衡掌握。洛克则在思想史上第一个明确将国家权力划分为立法权、行政权与外交权。洛克认为，首先立法权是至高无上的，立法权属于人民而不是君主，这样就可减少立法者独断专行的可能性。其次制定法律与执行法律的权力不能掌握在同一人或一批人手中，以防止他们以权谋私，即立法与行政权必须分开。孟德斯鸠突破亚里士多德的阶级分析方法的局限性以及洛克的有分权无制衡的缺陷，提出了立法、司法和行政三权分立并制衡的理论。孟德斯鸠的三权分立制衡思想对美国的建国者产生了巨大的影响，美国是世界上第一个制定成文宪法的国家，宪法以根本法的形式确立了权力的分配与混合体制，最终实现了制约与平衡。

（3）自由主义理论。自由的本意就是摆脱束缚，具有强列的革命精神。自由主义形成于17世纪时期的英国，洛克被称为自由主义之父。在他的《政府论》中，自由主义首次获得经典表述：自由优于权威，自由是人类的自然状态，而政治权威是约定的，人民的同意是政治社会形成的基础。从维护个人自由权利出发，洛克主张从权力结构上进行分权。洛克的自由主义理论同样对美国的独立革命及法国大革命产生了广泛的影响，并对自由主义宪政理论及人的自然权利学说都提供了论据和基础。尽管欧洲18、19世纪的自由主义表现为多种不同形态，关注的中心也由政治思想转移到经济思想上，但实现自由的根本途径始终都是法治、分权和代议制。戴雪在其所著的的《英宪精义》中在论及法律主治的概念时，首先指出，行政没有跃居法律之上的裁决权，亦没有武断权，法治即意味着个人可以无须畏惧政府，个人的自由不至受害。因此戴雪认为，英国人受法律的统治，而且只受法律的统治。从起源上看，法治和自由具有直接的因果联系，主体要捍卫天赋自由权利、抗拒外来的干预，就必须以法律为武器为自由和权利提供保障，可以说法治正是因自由而生。

二、司法如何才能发挥作用

司法与立法是相辅相成的，没有一部良法，司法再公正也是枉然，但只有良法，而没有独立、专业、公正的司法体系同样是纸上谈兵。换句话说，立法只是法治的一个前提条件，司法才是法治真正的保障。而司法要想发挥作用，首先一个前提条件则是宪法所规定的独立于立法和行政的地位和权力，从而能不受立法与行政的干扰而进行独立的司法审判工作。司法独立是司法公正的初级目标，只有司法拥有了独立的审判权，法官的审判工作才可以严格按照司法程序和司法标准来进行，而不会受到其它利益群体的干扰。司法独立权保证了最低层次的维护国家及社会公正的需要。其次则是用来保护宪法的违宪审查权，即从对国家立法的违宪审查，到对“政府行为”的违宪监督，发展到对公民宪法上公权利的保护，再发展到对公民宪法上的私权实行司法救济。违宪审查权是司法的高级目标，也是司法的根本价值所在。

1、司法独立权

无论是出于对公权力的制约，还是保护公民的合法权力，司法独立，都应做到以下最为关键的几点：

第一、独立审判。亨廷顿对司法独立的表述是：司法只遵从自己特有的司法规则，表现在它的观念和行为不被其他政治机构和社会团体的观念和行为所左右。司法的独立审判不仅表现在其审判过程的独立性上，关键是其地位的独立，即不依附或从属于行政或立法机构。孟德斯鸠早在阐述三权分立思想的时候，就同时强调了司法的独立性的重要性，实行三权分立的国家，基本上都确立了司法的最高地位，而司法独立的最初用意，恰恰在于监督行政机构是否依法行使权力。如果司法权仍掌握在行政机构手中，司法便无法行使对于行政及立法的监督权。考察美国的司法独立与英国司法独立的漫长历史，可以得出，司法独立在民主制进程的作用是何其的重要，法院对重大案件审判往往能推动立法的根本性改革和政治进程的变迁，如在美国的民权运动中，法院的审判对实现黑人与白人的平等权力方面所具有的促进作用。

第二、司法体系的完备。在司法的发展过程中，对于私法的保障，即审判和惩治私人犯罪，是多数国家能够做到的，但当涉及到对于公法的约束的时候，司法的这个作用就显得含混不清了。这一方面是因为国家制度的设计，没有给予司法一个独立于行政的地位，另一方面，即是因为司法体系的不完备，即没有建立专门针对立法和行政的宪法法院和行政法院等公法法院。宪法法院是为监督和保障宪法实施而设立的专门机构，主要方式是对某项法律、命令进行抽象的原则审查，确定其是否符合宪法；对具体案件进行违宪审查；宪法请愿，即公民在自己的宪法权利受到公共权力侵犯时所采取的最后补救手段。行政法院是专门审理行政诉讼，即公民控告政府行政部门的专门法院，是大陆法系地区特有的一种法院，如法国、德国、意大利、芬兰等国。此外，还有专门针对行政部门的专门法院，但前提一定是司法系统能够独立进行审判。这些专门法院的建立，使得针对其专门领域内的案件所进行的审判能够更加专业化，从而更有效率。

第三、法官的专业化和独立化。一方面，法官的专业化是其地位独立的一个保障和前提条件，只有法官掌握更多的专业知识及信息资源，他才能减少对于行政机构的依赖，从而更充分的发挥司法公正的作用。欧美国家的法官不仅要求具备专业的法律知识，而且要求一定年限的从事法律工作的经验，例如在美国，联邦法院法官的任职条件中即规定是美国大学法学院毕业并获得学位、经过严格的考试并取得律师资格，且从事律师工作若干年等等。在法国任职行政法院的法官除具备专业的公法知识外，还需具备丰富的行政工作经验。另一方面，法官的独立化表现在法官薪俸的独立和稳定上。只有法官的薪俸得到保证，才能更有利于其公正审判，而没有后顾之忧。

2、违宪审查权

当国家机关权力冲突或公民权利受到国家权力侵害时，解决纠纷的机制通常称为违宪审查。违宪审查在不同的制度下可由不同的机关行使，世界上违宪审查的主要模式有宪法法院、普通法院、宪法委员会和立法机关等模式。它要解决的纠纷是判断立法或国家行政机构行为是否违宪。这种纠纷部分国家采取司法化的方式解决(如美国和德国)，部分国家采取立法机关或政治机关的方式解决(如中国、法国和瑞典等国)。违宪审查的结果是违宪的法律或行政行为宣布无效或被撤销。司法的违宪审查权必须同时具备两个因素。

（1）独立的司法审查机构。在美国，由司法机关行使宪法监督权是1803年由美国联邦最高法院对“马伯里诉麦迪逊”一案做出的判决中确立的。首席大法官马歇尔力倡联邦最高法院应有违宪立法审查权，他代表最高法院宣布：解释法律的权限属司法部门所有。在对特定的案件选择适用的法规方面，宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时，法院必须适用宪法，并判定与宪法相抵触的法律无效。如果说美国是任何法院都有权对宪法问题进行司法审查的话，那么，德国则只有特殊的宪法法院才有权处理宪法问题。基本法建立了一套独立的宪法法院系统，联邦每个州也有一个宪法法院处理本州的宪法问题，联邦宪法法院则是宪法诉讼的最高上诉法院。

（2）宪法司法化。在德国宪法被完全司法化了。德国彻底实行宪法司法化，是德国人二战后深刻反思法西斯独裁统治、践踏人权的结果。所以，立宪之始就把公民权利保护放在首位，在宪法保障机制上，设置专门的宪法法院，对国家权力进行监督，对公民权利进行全面而彻底的保障。美国联邦最高法院真正运用司法审查手段来保护宪法修正案上的基本权利是在50年代以后，特别是60、70年代。在这期间有两件事促进了法院的司法审查：一是民权运动推动了司法对宪法关于人权的保障；二是刑事司法程序改革，发展到70年代的程序性革命，使“法律正当程序”原则成为保护公民权利无所不在的利剑。从此，宪法保护从刑事权利、人身权利、财产权扩展到社会权利、人格权、隐私权等领域的保护，进而发展到广泛适用法律的平等保护，保护公民的政治、社会权利，如选举权、种族平等、男女平等权、言论自由、结社自由、新闻自由、社会福利权、受教育权等各项宪法所规定的权利。

三、对法治的误读

有法律即是法治？人民守法即实现法治？什么才是真正的法治？对此，我们通过纠正几个错误的观点便可以还原其本质：

其一、有法律即是法治。新中国从成立之日起就已经建立了不同的法律体系，经过60年的不断修改，法律体系已经相当完备，但为什么法治的目标一直无法实现，而相比欧美国家，无论是大陆法系国家还是判例法系国家，法律为国家政治权力的发展限定了一个标准的框架，人民更是有用法的意识和能力，尤其是美国，建国之初，就能建立一部堪称典范的宪法和人权宣言。在许多人心目中, 法律似乎成了一把万能的金钥匙, 只要有了法,法律法规健全了, 万事都能解决。陈金钊曾对此现象评论为中国浪漫主义的法治观,在这里, 之所以把这种思想称之为浪漫主义的,是因为我们发现多数信奉者和宣传者基本上对法律这种抽象的东西采取一种模糊的整体认识。他们并没有深究法律的内容及其历史作用, 采取的是一种深信不移的理想主义态度。虽然法治的崇信者申明他们反对法律万能但他们的很多想法确实如此。究其根本，要想实现法治，就必须实现立法的公正和司法的独立，并且两者要同时具备，缺一不可。依法治国不是说赶紧颁布几项法律, 推出几条法规就可以了, 关键还在于具体的操作。

其二、人民守法即实现法治。不过分的说，中国延续了几千来的封建政治体制造就的中国人的国民性——忠顺、老实。当合法权益受到了侵害，也不要与官理论，应老老实实做一个顺民，惹不起躲得起。如此“守法”，是否说明就实现了法治？实则不然，这恰恰是中国人法治意识淡薄的表现。中国公民的法治意识淡漠体现在很多方面，如对法律条文的生疏、对法律制定程序的生疏、对依法维权意识的淡漠以及对法律权利及义务观念的淡漠。因而，人民的守法是一种被动地、消极地守法。这种态度，纵容了一些强势群体因享有资源而嚣张跋扈无所不能的恶行，也使法治的真正实现因缺乏广泛的社会支持而异常艰难。

这是法治建设的最大困境。而要改变这一现状，只有培养公众理性的思维和法律意识，从而将权力的应用限制在法律允许的范围之内，“将权力关进制度的笼子”，培养公民运用法律的武器来保护自己，这才是法治应有的含义。

【参考文献】

[1]斯科特.戈登 著.控制国家[M].江苏人民出版社，2001年9月.

[2]徐大同 主编.西方政治思想史[M].天津人民出版社，2005年3月.

[3]戴雪著.英宪精义[M].中国法制出版社，2001年4月.

【作者简介】

苏蓉 、王虎，中共内蒙古自治区委员会党校教师。

（责任编辑 马颖超）