蒲 维

（华南理工大学法学院 广东广州 510006）

【摘要】本文介绍了非法证据排除的理论溯源，提出了我国民事诉讼中“非法证据排除规则”的实践构想和途径。认为，在决定非法证据是否采纳及如何使用时，法律应该衡量采纳该证据的多种后果或影响，坚持采取原则排除方法，并使手段的违法性与证据合法性相分离。

【关键词】民事诉讼法；非法证据排除；规则制度；实践构想；证据合法性

非法证据排除规则最早起源于20世纪初的美国，通常意义指执法机关及其工作人员使用非法的行为取得的证据不得为司法机关在审判中采纳。其目的在于限制国家公权力对公民个人私权力的侵犯，保障人权，特别是针对司法与执法部门利用刑讯逼供等手段强迫当事人作出自己有罪的供述并以其作为“呈堂证供”。但是，在民事诉讼中仍然存在逼迫、胁迫、欺骗等方式或非法取证的情况，这也给非法证据排除规则引入民事诉讼中提供了理论研究的基础。鉴于我国只在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条提出关于民事诉讼证据排除的规定，对此等证据采取绝对排除的做法是否妥当，或是如国内学者提出的“民事诉讼不宜适用证据排除规则”。本文拟从非法证据排除规则的制度原理出发，试图还原“规则”的制度构建和目的，希图提取能够“洋为中用”的精华，破解我国民事诉讼非法证据认定的现实操作难题。

一、非法证据排除的理论溯源

“非法证据排除规则”蕴含着两个重要的理论点，一个是“非法证据”，另一个则是“排除”。

1、“非法证据”的含义

在分析非法证据时，不得不说到它与证据采纳的逻辑关系。证据采纳在英美法系和大陆法系中都有自己不同的判断标准，其作用是确定证据进入诉讼程序的“门槛”，即怎样的证据可以在诉讼中被采纳。两大诉讼模式的不同，诉讼追求的目标不同，引申出在诉讼中对司法证明制度模式的不同，个人比较认同何家弘教授的划分，即以英美法系为主的法定证明模式和以大陆法系为主的自由证明模式（也称“自由心证制度”）。两种模式的区别在于法律是否给司法人员收集使用证据和审查评判证据的自由。一般来说，在英美法系国家中，证据必须具备证据能力才可为法庭采纳，证据有证据能力才具备可采性，且为陪审团成员审查并作为认定事实的根据。因此，英美法系国家对此证据的合法与非法非常重视，这也是为什么这一排除规则最先在美国产生的其中一个制度原因。另一方面，大陆法系不采取陪审团做事实审查，只重视法官自由心证，一切为发现案件事实需要的证据都可进入诉讼程序。可以看出大陆法系国家很少用证据能力规则排除某些证据进入民事诉讼，且非法证据排除一般都不具有强制性，不是绝对的。

大陆法系与英美法系，对于证据的采纳标准大致有三：其一，证据的客观性。即证据是客观存在的能为我们身体感知的事实存在；其二，关联性。即证据应与待证案件事实之间存在某种关联或联系且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在的根据；其三，合法性。即证据的主体、形式以及收集提取证据的程序和手段必须符合法律规定。个人基本认同汤维建教授对证据标准的概括：“客观性处于事实领域，是证据的最新属性；关联性处于逻辑领域，是经人的主观判断产生的；而合法性则处于法律领域，是经法律调整后产生的，是在证据的客观性与关联性基础上的法律价值判断。”【1】

前述论及的证据法理论只是对后文中即将论述到的非法证据之范围的划分做一个逻辑梳理。非法证据排除规则固然是法律实务中经常面临的问题，但没有基本理论的支撑恐成无本之源。

“非法证据”与“证据的合法性”是不是有对应的关系？抑或“证据的合法性规则”是不是“非法证据”的逻辑起点？

“非法证据排除规则”和“证据的合法性规则”同是证据采纳和收集的标准，但二者描述的是事物两个不同的方面。虽然二者是相对应的关系，但不是绝对对应关系，二者限制的范围有明显的不同。“非法”和“不合法”之间存在着一块法律真空地带。即某事物或行为与法律规定的要件不符，但又不违反法律的规定。【2】往往法院都存在这种思维方式，即中国民事诉讼法中载明的合法的证据形式只有七种，也就是说在诉讼中可以作为证据的种类只有这七种是合法的，其他采集的通过与这其中不同介质呈现的证据材料就是非法的。比如电子邮件、手机短信等等这类新型证据材料，在以往的审查阶段时通常法院不予采纳，因为明显不符合法律规定的七种证据种类。但现实中的做法是将电子邮件或手机短信中所反映的与待证事实有关联的案件事实材料通过转换成法律所承认的七种证据种类，或被取证人自认才为法院采纳为证据。如果这些所谓的“非法证据”不是认定案件事实的唯一或主要证据法院通常是不予采纳的。【3】本文无意于探讨证据种类制度设计的利弊，如果绝对的将这种新型的证据材料认定为非法证据将其排除，那么在实务中将予非法证据排除规则的可操作性势必大打折扣。而且某些不合法证据通过合法形式转换为合法证据后被法院采纳是否与非法证据排除规则制度设计的初衷相违背？

合法的证据包括证据实体上的与证据程序上的合法。其中，证据实体上的合法包括证据收集的主体合法与证据收集形式必须合法；而证据程序上的合法则包括证据手段、方式的合法和审查程序的合法。实体上的证据不合法不会绝对导致证据的不可采性，比如中国民事诉讼法中明文规定的8种证据种类较以往民事诉讼法，新纳入的“电子证据”就转换为合法的证据。但是，一般意义所讲的“非法证据”仅限定于证据收集手段或方式的不合法性，如违背当事人意愿强迫、威胁或以侵害被取证人合法权益的手段获取的证据，是不可能转换为合法证据。当然在特殊情况下有可能法律为了平衡被侵害法益的大小在发现真实的目的下非法证据也可能被法院采纳成为认定案件事实的合法证据。因此，对非法证据概念的定义应从证据收集程序的合法性出发，不合法并不等于非法，我们可以理解为非法证据是合法证据的有益补充，但从范围上非法证据应严格限制在那些通过侵犯公民合法权益的手段而收集并获取的案件证据材料上。非法证据的最根本属性，即取证的非法性不宜与证据形成的合法性相混淆。因为关于“非法证据”的规定、论述、建议等，都是从违法取证、侵害公民权利角度出发的。证据不合法仍然应予排除，但不是“非法证据”排除所讨论的范围。个人认为，非法证据应指在诉讼中以非法的侵犯被取证人或其他第三人的合法权利的方式取得的事实证据材料。

2、关于“排除”的含义

“排除”即指证据的排除。广义上所讲的证据的排除是与证据的可采性相对的概念，即那些证据是法院在认定事实过程中是不可采的。在英美法系国家证据法中可采性规则一直是证据规则中处核心地位的原则。正如国外学者指出：“有两个关于证据的主要问题是必须回答的。首先，什么事实和什么材料应该准许作为证据让陪审团审议？其次，陪审团可以把这些被裁定能够采用的事实和材料用作何用？几乎所有的证据规则都是与这两个问题中的第一个有关。这就是说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据的问题—可采性问题。”【4】在实践中对非法证据应一概排除还是部分予以保留，或是排除的时间点应在审前还是在整个诉讼过程中都可以，这是在实践中一直有争议的问题。中国目前只在专门法律中阐明非法证据不得用作定案的根据或指控的证据，但涉及到排除的时间范围还是对证据排除的范围并没有一个很清晰的法律条文或司法解释，不得不说中国建立法治国家的“中国梦”还有很长的路要走。以美国为启示，法院在审前就证据的资格性作出判断以避免那些不适格的证据进入诉讼程序从而影响陪审团对事实的看法，并且对于证据的审查有专门的审前法官或助理法官来处理，实际审判法官是不参与此项活动以防止影响到审判法官的心证从而作出对当事人不利的评价。

二、我国民事诉讼中“非法证据排除规则”的实践构想

我国在现有法律法规中最早出现对“非法证据排除”的描述是在1995年最高法院对河北高院作出的法律批复，即“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方同意私自录制其谈话系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”【5】与传统刑事诉讼“国家之于被告人”的司法模式不同，民事诉讼“平等个体—原告对被告”的司法模式更强调发挥民事主体在诉讼活动中的积极性，特别是在“争点”的整理即对己方有力证据的收集上。这种制度上“一刀切”的做法加上长期以来法律赋予个体取证方法手段的匮乏不仅造成个人通过合法取证异常困难，而且也给侦查和审判人员带来很大困惑，造成“同案不同判”，当事人利益没有得到有效维护转而寻求“上访”等体制外的途径寻求解决。

在历经数年后的2002年，我国以规范性法律文件的形式在《民事诉讼法》中第68条将非法证据的排除予以确认。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”【6】按照这一规定，只要录音资料的取得不侵害被取证人或其他人的合法权益或不违反法律禁止性的规定，证据是可以被使用的。这一法律条文的出台大大增加了民事诉讼中对非法证据排除的操作空间。

需要注意的是，刑事诉讼中关于非法证据排除的规则旨在防止国家机关及其工作人员利用公权力侵害公民个人的私权利，特别针对的是司法机关人员利用职务对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供，以暴力的手段取得不利于当事人的证据。随着近年来民事诉讼中法院调查取证收集证据能力的弱化，当事人私力收集证据能力的大大增强后并不会出现像刑事诉讼中对私权利严重侵害的现实紧迫性，如果对所有非法证据采用完全排除的做法是值得商榷的。

“发现真实”与“追求程序公正”为英美法系和大陆法系国家诉讼法普遍追求的目标，但不可否认的是诉讼法最终的归宿就是无限接近案件的客观事实并实现实质公正。在民事诉讼中诉讼当事人地位平等，审判者在审判过程中处于中立的地位，不宜对双方当事人有失偏颇，最大限度保证其平等的诉讼权利下追求案件的实体公正以期达到“定纷止争”。比如在《法复》中对未征求被取证人同意私自录制其谈话法律却让取证人承担非法证据予以排除的法律后果是明显不合理的，特别是在当前法律一方面强化当事人靠私力取证的能力，但另一方面却没对其取证的方法和手段给予制度性的保障，承担举证责任的当事人要合法并有效的取得有利的证据十分艰难。在实践中，一方当事人为获取证据而采取谈话录音的方式指明被取证人谈话的内容有可能成为其呈上法庭的证据材料时，怎么期望对方说出涉及案件事实真相的内容？特别是没有其他更有力的证据下当事人唯有依靠这种方式才能取得利于自己的证据时法律岂不等于直接让取证人承担败诉的风险。

更进一步说，在民事诉讼法中对于当事人申请法院取证的规定仅在《关于民事诉讼证据的若干规定》有所涉及，即“因国家有关部门保存，涉及国家、商业秘密、个人隐私的材料以及当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人可以申请法院依职权调查收集证据。”除此以外并未见对当事人取证方法手段给予更好的制度保障，而且这还为法院依职权取证导致可能控制诉辩交易以及为某些公职人员徇私枉法打开了制度的缺口。当然更进一层面的说这也是中国目前职权主义诉讼模式下的烙印。比如在中国律师法中对于律师取证的规定是必须经被取证单位或个人的同意才可为之。也就是说，如果被取证单位或个人不同意或是不配合，对于取证人来说这扇“合法取证”的大门就关闭了，由此产生的私录、私拍等非法取证的手段，也是情理之中的事了。

三、破解我国民事诉讼法中认定非法证据的理论与现实间矛盾的途径——手段的违法性与证据的合法性分离

经过对《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的思考，存在以下几个问题：第一，什么是侵害他人合法权益的取证方法？第二，哪些是法律所禁止的取证方法？第三，收集证据手段的违法性就一定导致其获得证据的不合法吗？值得肯定的是法律认定侵犯他人合法权益的证据是非法证据并予证据审查时排除。但在整个民事诉讼过程中当事人可以将之前被认定为非法证据的材料作为一种诉讼攻击或防御的手段提出，似乎法律并未置可否。本文旨在完善非法证据排除规则在民事诉讼中的制度设计，特提出以下两点建议：

1、对非法证据采取原则排除

对《规定》中提出的“侵害他人合法权益”取得的“非法证据”一定要全盘否定吗？鉴于目前中国只在司法解释中谨慎地确立了个别证据能力规则，且我国审判过程中没有采用陪审团制度，法官的心证对案件事实的裁判占据主导地位。采取绝对的排除标准可能对构建证据法体系不利，且在实践中可能造成司法成本的浪费。由此这里存在一个基本的价值判断标准，即侵害的他人合法权益与希望被保护的权益之间的价值衡量。也就是说，在决定非法证据是否采纳及如何使用时，法律应该衡量采纳该证据的多种后果或影响，包括对人权的侵犯、对司法公正的影响、违法的严重程度、打击犯罪的需要等。对于那些违反宪法、人权以及违法性严重的并且已经得到确实证明的证据，特别是那些将对判决产生实质影响的证据应该予以排除，否则司法的公正性将受到严重的挑战。需要强调的是，“毒树之果”这一美国生根发芽的非法证据排除规则在民事诉讼中仍然有适用的必要性，对于这些严重违法获取的非法证据产生的“毒树之果”也应一并排除，否则将给非法证据排除留下制度的缺口。

2、手段的违法性与证据合法性的分离

对于有些并不是前一点论及的具有严重违法性的手段获取的非法证据在实践中是否应予排除？个人认为可以将手段的违法性与证据的合法性相分离，即虽然获取证据的手段是违法的，如果确认这种证据材料将对判决产生实质性影响，法律应该认定其可以被采纳，只是取证人对获得证据的违法行为承担刑事或民事责任，并不影响证据的合法性对案件事实的判断。例如，对于性骚扰案件、离婚案件、名誉权案件等这类危害不是很大但在实际中取证又十分困难的案件中，法律承认其私拍、私录等非法手段获取的证据材料可以作为案件判决的合法证据是大有裨益的，这也是基于保护当事人合法权益和保护个人隐私之间的价值平衡。另外，对于这类案件还有一个“度”的问题。以离婚案为例，在公共场合采取私拍、私录等方式采集被取证人出现主张离婚的事由的证据，比如私拍对方与情夫（妇）亲密的照片，法院应予以采纳而不应该认定因侵犯对方隐私作为非法证据予以排除。当然，法律也不应阻挡对方当事人以侵犯个人隐私为由另行提起诉讼要求非法取证人承担民事或刑事责任。但是，还以离婚案为例，如果当事人为取证在私密场所如房间内架设录制拍照工具私拍私录其本身行为手段就违反了宪法和刑法中关于保护个人隐私的法律规定。通过这种手段获取的非法证据应绝对排除，并且当事人还要为此负担民事、刑事侵权责任。

【注释】

【1】汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论.政法论坛，2000.6

【2】李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则.中国法学，2006.3

【3】在2013年修改后的《民事诉讼法》里，证据种类新加入“电子数据”从而将其扩展到8种，虽然现在看来电子邮件、短信等电子数据以成为法律规定的证据种类而披上“合法”的外衣，但具体运用中“电子数据”的范围还有待于进一步论证。电子数据在“法无明文规定”下之前证据审查的这种形式是普遍存在的。

【4】乔恩·华尔兹著.刑事证据大全.何家弘等译.中国人民公安大学出版社，1993：10

【5】最高人民法院1995年发给河北省高级人民法院的关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复

【6】最高人民法院2002年司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条

【参考文献】

【1】最高人民法院.关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复[Z].北京:1995

【作者简介】

蒲维（1984-），男，华南理工大学法学院诉讼法博士在读。

（编辑 郭晨梅）